男性用变声器冒充女陪玩是否构成犯罪？

作者 | 汪稼祺 北京大学法律硕士刑法方向

来源 | 刑事法判解

网络游戏产业的蓬勃发展，孕育了以游戏内语音交流为主要方式的线上陪玩服务，大致流程为消费者在陪玩平台上根据照片、昵称、段位（游戏水平）、价位等信息选择陪玩，并支付相应时间的价款，之后陪玩会和消费者在游戏中语音互动。但由于游戏内男玩家比例较高，因此女陪玩往往更受欢迎，相同段位的女陪玩价格一般也高于男陪玩。因此出现了男性用变声器冒充女陪玩接单，以获取更多订单和更高价款的行为，甚至还出现了专门开设工作室，成批培训男性冒充女陪玩的组织者，有些冒充的女陪玩还会让消费者加上微信，再通过聊天诱使其为自己购买礼物或是发送红包。如下列案例：
2021年1月12日杨某在“比心”APP上下单找人陪玩，李海接单后使用变声器冒充女性陪杨某玩游戏。同年1月14日晚，被告人李海用微信主动添加杨某，微信中李海继续冒充女性与杨某以“老公”“老婆”相称进行暧昧聊天。1月15日两人确定为男女朋友关系，在微信聊天中，被告人李海以请吃饭代付、清空购物车、过生日、没发工资要还花呗、手机坏了换手机、家人生病住院、还车贷等各种理由让杨某给其转款，自2021年1月17日至3月1日杨某通过支付宝给李海的支付宝（昵称是“李娜”）转款42次，共计29553.14元（西乡县人民法院（2021）陕0724刑初87号）。
上述案例为单人作案，此外还有团伙作案案例，如在泸州，唐某（男，26岁）组织另外八名男性组成工作室，他们使用变声器伪装成女性在陪玩平台上接单牟利，之后主动添加消费者微信，以网恋或性暗示诱使消费者发红包，或是要求点外卖，购买裙子等指定商品（实际为下空单，与商家串通好不发货），通过虚假交易套取钱财，涉案金额达十万余元。此案例具有典型性，本文将借此展开分析。
在司法实践中，加上微信后骗取钱财的后段行为被认为尽数构成诈骗罪；而用变声器冒充女陪玩骗取订单价款的前段行为则不被认为是诈骗行为。但笔者认为这两个结论都值得商榷。本文主要分析后者，以免骈枝之累。
对司法实务有一定了解的读者不难想到，将冒充女性和他人暧昧、网恋骗取钱财的行为认定为诈骗之所以不存在阻碍，是因为在该过程中，行为人没有给付任何对价，是纯粹的“空手套白狼”，因此认定行为人具有非法占有目的，被害人遭到财产损失都是顺理成章。而在冒充女陪玩的情境中，虚构事实隐瞒真相并无疑问，但陪玩者毕竟还是耗费了真实的时间，提供了陪玩服务，可以认为给付了一定对价，因此对于非法占有目的和财产损失的认定存在争议，下文依次展开分析。
一

行为人是否具有非法占有目的

在实践中，有观点认为有对价欺骗（如贩卖假茅台）不能构成诈骗罪，原因即在于“行为人积极履行了交付义务，将近一半的款项用于履行义务，不属于无偿占有或者是以极小代价占有他人巨额财物，主观上是盈利的目的而不是非法占有目的”。[1] 但笔者认为不然，“盈利目的”乃是一个相当模糊含混的概念，应当将其清理出诈骗罪的考量范围。盈利是中性词，即交易中的收益大于成本，这和非法占有目的之间并无互相排斥的关系，明知自身行为非法而意图在交易中谋求更大的利益，这即是盈利目的，也是非法占有目的。以是否属于“极小代价”来区分盈利目的和非法占有目的说法更是让人云山雾罩，如果将成本100元的低仿假花瓶冒充10000元的真古董卖出体现了非法占有目的，难道将成本3000元的高仿假花瓶冒充10000元的真古董卖出就能体现盈利目的？在笔者看来，后案反而更能体现行为人挖空心思，提高造假水平以骗取财物的主观恶性，更加符合诈骗罪作为“斗智型”犯罪的本质，应当定罪处罚；而前案中被害人被成本低廉、做工粗粝、造假手段拙劣的赝品所骗，在一定程度上说明其在交易过程中疏于防范，过于轻信，没有尽到基本的审慎义务。根据被害人教义学理论，在这种场合，刑法反倒应保持克制，从而避免被害人将自身不负责导致的后果肆意转嫁给国家，有利于促使国民加强自我保护观念，节省有限的刑事司法资源。要言之，“盈利目的说”既缺乏逻辑基础，也无益于解决问题，不应被纳入诈骗罪的分析框架。

那么冒充女陪玩的行为人是否具有非法占有目的呢？答案是肯定的。从行为而言，男性利用变声器、网络图片和女性昵称实施冒充行为，使消费者误把他当作“萌妹”、“御姐”，属于采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，行为人也明知其行为的不法性；从结果而言，行为人利用市场对女陪玩的需求获取更高价款，用货不对版的服务占有他人财产，亦具有不法性。
二

被害人是否遭受财产损失

对于财产损失的判断，学界存在“目的失败说”与“客观损失说”之界分。持前论的代表者山口厚认为：“反向给付的属性，是决定是否进行财产交换的重要条件，因此，只要对这一点存在欺骗，就属于有关法益的错误，对于所交付的财物，当然成立诈骗罪。在商品交易中，重要的是，受骗者是否取得了他意欲取得的东西。”[2] 那么何为陪玩消费者的交易目的？

根据媒体业者调查，以《王者荣耀》举例的话，男性想要被认证成为某陪玩平台“大神”的话，段位必须在“至尊星耀”以上，女性从事这份工作的标准则较低，记者用《王者荣耀》铂金段位的截图就成功完成了认证。这说明大多数女性陪玩与男性陪玩在平台上担任的职责并不相同，男性与小部分女性陪玩偏向“陪练”，可以进行教导技能、带用户上分等服务。其他女性陪玩的娱乐属性更重，像是以玩游戏为载体的陪聊。[3] 事实上，陪玩们也会在平台上标注自己的特点，是声音甜美还是技术过硬。因此应当认定，消费者在选择以声音为特点的陪玩时，其交易目的在于通过聊天来获得异性的关注和情感陪伴，常有此类事：消费者发现陪玩使用了变声器时，大呼上当，愤怒地打下差评或举报。当然，此时消费者并没有取得他所想要的服务，交易目的落空，根据“目的失败说”应当认为存在财产损失。
“客观损失说”则认为诈骗罪客观构成要件要素意义上的财产损失是对财产总量上的总体评价，处分行为所获得的对价也应当考虑在内，[4] 要对事发前、后受害者的全部财产状态进行比较，如果有失亦有得，损失与获利大致相当，则不构成诈骗罪。但笔者认为，即便采取客观损失说，在此也应当得出受害人遭到财产损失的判断。客观损失说的经典案例是：A欺骗B说，B的戒指上镶嵌的不是钻石，但是自己愿意以钻戒的价格收购，B信以为真将戒指卖给A，由于A给予了B具有相同经济价值的对价，所以整体上看来，B的财产总量并没有受到损失。但本案中受害者得到的给付是服务类商品，服务的效用本就是主观的，在消费者对服务类商品有明确取向的场合，只有经过自主挑选，自愿选择并购买的服务，才能从中获取情感价值。如果提供的服务根本上有别于消费者的喜好，则对消费者而言并无增益，不能视为财产总量的增加。具言之，当张三选择了一位20元陪玩一局的男陪玩时，他从中得到了价值20元的适当服务，未发生财产损失；但当张三选择了一位50元陪玩一局的女陪玩，却遭遇男陪玩用变声器冒充时，事发后就不能认为张三只损失了30元，而应认为他损失了全部的50元，因为他根本就不想要一位男陪玩，这在根本上有别于他的需求。而且，服务又是一次性的，在张三得知真相后也无法转卖，故只能认为他损失了全部价款。又例如在“乔碧萝事件”中，不能认为乔碧萝既然耗费了一定的时间直播，打赏者的财产就没有完全损失，这是脱离人们实际心理的。乔碧萝的实际容貌从根本上有别于打赏者对“颜值主播”的期待，如果早知乔碧萝的真面目，打赏者根本就不会去看她的直播，因为这对他们而言是毫无效用的，这一点从“榜一大哥”的愤怒销号中就可以看出。要言之，在消费者对服务类商品有着明确好恶取向时，提供根本上有别于消费者需求的商品，不能视为给付了相当的对价，消费者损失应以全部价款计算。
综上，无论从“目的失败说”抑或“客观损失说”出发，都应认为被害人遭受了等于全部陪玩价款的财产损失。
三

多次小额诈骗能否被定罪

考虑到单次陪玩价格从几元到几百元不等，离诈骗罪的三千元起刑点相去甚远，因此还须考量多次小额诈骗能否被定罪的问题。刑法第264条将多次盗窃纳入到盗窃罪范畴，第274条也将多次敲诈勒索入罪，但诈骗罪一条中并无此类规定。同时，多次小额诈骗行为虽然与连续犯、接续犯、集合犯在某些方面存在一些相似性，但在其他的特征上存在很大的不同，因此连续犯、接续犯、集合犯的理论并不能用来解决多次小额诈骗问题。

但2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）明确规定，两年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。考虑到陪玩服务的提供载体为互联网，可以将组织大量男性冒充女陪玩的行为认定为多次实施电信网络诈骗，如果数额累计达到诈骗罪的入刑标准，组织者即构成诈骗罪。而对于单个冒充者而言，由于订单量有限，即便进行数额累计也难以达到入刑标准，因此这样的处理方法也可以有效地限缩刑罚圈。当然在实践中，要对上述组织行为进行打击还有着相当的难度——若每单的价格为30元，司法机关如对其定罪量刑，就必须查证100次消费，因此可能需要投入一定的司法成本。
四

余论

长久以来，诈骗罪被人视作刑民界限不易分清的罪名，为保证刑法的谦抑性，实务界往往倾向于将诈骗罪的范围限定在无对价的欺诈行为中，但这有时会偏离民众对于“骗”的朴素感知，也未必具有可靠的学理基础。例如日前引发轩然大波的“一绪寿喜烧”事件，人均自助价格超过两百元的一绪寿喜烧以高品质食材为卖点，却被发现以比目鱼冒充鳕鱼，廉价牛肉冒充澳洲和牛，吃过的食客直呼上当受骗。商家虚构其使用高级食材的事实，隐瞒其使用廉价食材的真相，使大批食客产生错误认识，食客基于此交付价款，如此行为何异于诈骗？商家固然交付了一定的对价，但食客想要享用高品质食材的交易目的已然落空，巨大的价差也可视为食客的客观损失。因此笔者认为，餐饮业中严重的以次充好也是多次“小额”诈骗行为，且此类行为通常手段隐蔽、持续时间久、受害群体广，还损害了整个餐饮市场中食客对于商家的信任，无论从社会危害还是行为人的主观恶性而言，都应当认真考虑其构成诈骗罪的可能。
此外，对于“泸州唐某案”中通过微信聊天骗取红包和礼物的行为，认定为诈骗还存在问题。通说认为，并非所有的损害都是财产损失，只有陷入错误的人无意识的自我损害，才是符合诈骗罪构成要件的财产损失。具言之，当被害人意识到自己处分财产后不能得到有经济意义的对价回报时，就不属于无意识的损害，也就不能纳入诈骗罪的保护范围。认为构成诈骗罪需要无意识自我损害的原因主要在于诈骗罪的保护法益只是财产，不包括“纯粹的处置自由”或“感情利益”，不应将因任意的动机错误而有意识放弃财产价值视为诈骗罪中的损害。[5]如果被害人有意识的通过自身的行为损害自己的财产，那么行为人的欺诈行为最终并没有侵害维持财产的利益，而只是侵害了其处置自由。如果诈骗罪包括了有意识的自我损害，则与其财产犯罪的性质相违背。
以上述观点审视“泸州唐某案”就会发现，当被害人给“女陪玩”发红包，买礼物时，已知道自己对财产的处分无法得到经济上的回报，对自己将遭受财产损失并无认识错误，因此属于有意识的自我损害，被害人的目的虽落空，但若认为诈骗罪所保护的法益是财产而非处置自由，则此类行为似不应被归罪。————————注：[1] 乔亦丹：《把假酒当真酒卖构成诈骗罪？》，《检察日报》2014年3月14日。[2] 山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版2011年版，第314页。[3] 《陪伴也可以“买”得到，我们和五位陪陪聊了聊他们的工作》，载于“钛媒体”，https://www.tmtpost.com/4201842.html.[4] 王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心》，《政治与法律》2014年第10期。[5] 陈毅坚：《捐赠诈骗的刑事可罚性研究———以对“目的失败理论”的批判为中心》，《政治与法律》2018年第4期。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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